Rekabet Hukuku Yazıları 1- Sürdürülebilirlik ve Rekabet

2030 yılına kadar ulaşılması planlanan Birleşmiş Milletler Sürdürülebilir Kalkınma Hedefleri’nin şirketlerin iş planlamaları açısından önemi gün geçtikçe artmaktadır. Şirketlerin, yatırımcıların faaliyetlerini ESG ilkeleri ile uyumlu yürütmeleri gerekiyor. Bu konunun Rekabet Hukuku açısından yaratabileceği çözüm ihtiyaçlarını gidermek için Avrupa Komisyonu'nun yatay işbirliği anlaşmaları için yayınladığı taslak kılavuzu ve ilgili diğer hususları bu yazı dizimizde derledik.

Avrupa Komisyonu’nun yatay iş birliği anlaşmalarına ilişkin taslak Kılavuzu ışığında rakipler arasındaki müşterek sürdürülebilirlik girişimlerine ilişkin önemli gelişmeler

2030 yılına kadar ulaşılması planlanan Birleşmiş Milletler Sürdürülebilir Kalkınma Hedefleri’nin şirketlerin iş planlamaları açısından önemi gün geçtikçe artmaktadır. Bu bağlamda, yatırımcılar ve otoriteler; yürütmüş oldukları ticari faaliyetin sürdürülebilir kalkınma ilkeleri ile tam bir uyum içerisinde olması için gerekli önlemleri almak adına çevresel, sosyal ve kurumsal yönetişim ilkelerini (“ESG”) kullanmaktadır. 

Bazı şirketler, rakipleri ile müştereken üstlenecekleri projeler ile anılan kalkınma hedeflerine ulaşmanın daha kolay ve efektif olacağı kanısındadır. Bunun bir örneği, şirketlerin üretecekleri ürünün ekolojik ayak izinin azaltması için gereken tedbirler üzerinde anlaşması ve yalnızca belirlenen standartlara uygun ekipmanların kullanılmasıdır. Topluma genel olarak katkı sağlayacak bu türden işbirliklerinin çeşitli rekabet hukuku İhlallerine ve dolayısıyla bu kapsamda para cezalarına neden olup olmayacağı ise ayrı bir merak konusudur.

Hiç şüphesiz, rekabet hukuku, bu türden işbirlikleri için çeşitli kısıtlamalar öngörmektedir. Yeni nesil temiz içerikli ürünler daha pahalı olsa dahi rakipler, maliyet aşımı söz konusu olduğunda bunun müşterilere yansıtılmasını birlikte koordine etmemeli ve pazara yeni oyuncuların girmesini engelleyecek bir standart belirlememelidir. Hal böyleyken, rekabet hukuku, bu tür anlaşmaların önünde bir engel teşkil etmekte ve nihayetinde sürdürülebilir kalkınmaya yönelik toplu iş birliklerine karşı caydırıcı bir nitelik taşımaktadır. 

Bu çelişkinin farkında olan Avrupa Komisyonu, yatay iş birliği anlaşmalarına ilişkin taslak Kılavuz’un (C(2022)1159) sürdürülebilirliğe ilişkin bölümleri vasıtasıyla sorunu çözmeyi hedeflemektedir. 

Taslak Kılavuz, rakiplerin sürdürülebilir kalkınma hedeflerine yönelik projeleri nasıl müştereken üstlenecekleri konusunda şirketlere yol göstermektedir. Şirketler, müştereken üstlendikleri projelerde taslak Kılavuz ile düzenlenen ilkelere bağlı kaldıkları sürece, rekabet hukuku kurallarına riayet ettiklerine dair yasal belirliliği de temin etmiş olacaktır. 

Yatay iş birliği anlaşmalarına ilişkin taslak Kılavuz oldukça geniş kapsamlı düzenlenmiştir. Bu bülten içeriğinde sürdürülebilirlik anlaşmalarına ilişkin mevcut temel gelişmeler ele alınmaktadır. 

1. Sürdürülebilirlik anlaşmaları

Sürdürülebilir kalkınma, toplumun mevcut kaynakları, gelecek nesillerin kendi ihtiyaçlarını giderme kabiliyetini tehlikeye atmaksızın kullanmasını ve tüketmesini ifade etmektedir. Bu kavram, ekonomik, çevresel ve sosyal kalkınmayı destekleyen faaliyetleri (istihdam ve insan hakları dahil olmak üzere) kapsamaktadır.

“Sürdürülebilirlik anlaşması” kavramı ise temel olarak; iş birliğinin türünden bağımsız olarak bir veya daha fazla sürdürülebilirlik hedefine ulaşma amacına hizmet eden ve alternatif durumdaki negatif sonuçları minimize etme amacı taşıyan (sürdürülebilir üretim ve tüketimi kapsayan toplu faaliyetler yerine kişisel üretim ve tüketime ilişkin kararlar) herhangi bir yatay iş birliği anlaşmasını ifade etmektedir.

Yatay iş birliği anlaşmalarına ilişkin taslak Kılavuz’un, sürdürülebilirlik hedefleri kapsamında düzenlendiği hususlar:

• iklim değişikliğini ele almak (örneğin, sera gazı salınımını azalmak), 
• kirliliği azaltmak, 
• doğal kaynakların kullanımını sınırlandırmak, 
• insan haklarını ihlal etmemek, 
• dayanıklılık altyapısını ve yenilikleri teşvik etmek, 
• besin israfını azaltmak, 
• sağlıklı ve besin değeri yüksek, besinlerin kullanımını artırmak, 
• hayvan sağlığını temin etmek

şeklindeki hedefleri de içermektedir.

Rakipler, bu amaçlara ulaşmak için, standardizasyon anlaşmaları yapabilirler. Taslak Kılavuz, sektör bazlı teşvikler gibi anılan kapsama dahil olan anlaşmaları (i) sürdürülebilir olmayan ürünleri ve işlemleri aşamalı olarak tedavülden kaldırmayı, piyasadan çekmeyi veya sürdürülebilir ürünler ve işlemler ile değiştirmeyi; (ii) paketlemeye yarayan maddeleri yeknesaklaştırmak suretiyle geri dönüşümün artırılmasını veya bu maddelerin boyutlarını yeknesaklaştırarak israfın önlenmesini; (iii) yalnızca sürdürülebilir olarak üretilmiş girdi ürünlerinin kullanılmasını ve (iv) hayvan sağlığını temin eden hususlar üzerinde mutabık kalınmasını amaçlayan anlaşmalar şeklinde örneklemektedir. 

Belirtilen “sürdürülebilirlik standardizasyon anlaşmaları” veya “sürdürülebilirlik standartları”, asgari gereksinimleri karşılayan ürünler için yeşil etiket, logo veya marka ismi konulmasına yol açmaktadır. 

2. Rekabet hukuku kuralları ile uyum sağlayan sürdürülebilirlik anlaşmaları 

Taslak Kılavuz, rekabet hukuku kuralları ile uyum içinde olan ve rakipler arasında akdedilen sürdürülebilirlik anlaşmalarının türlerini listelemiştir. İlk olarak, pazardaki rekabet parametrelerini (ücret, nitelik, nicelik, tercih veya ürün inovasyonu) etkilemeyen anlaşmalar rekabet hukukuna uygun kabul edilmektedir. Taslak Kılavuz, bu bağlamda, rekabet hukuku ile uyumlu anlaşmalara ilişkin aşağıdaki örnekleri vermektedir:

• Rakiplerin ekonomik faaliyetlerine değil, iç kurumsal işleyişlerine ilişkin sürdürülebilirlik anlaşmaları (örneğin, rakipler arasında, anlaşmada belirtilen ofislerin sıcaklığının kış aylarında belirli bir dereceyi geçmeyeceğine ilişkin anlaşmalar), 
• (i) Sürdürülebilir değer zincirine sahip, sürdürülebilir üretim süreçleri kullanan ve sürdürülebilir girdi sağlayan tedarikçiler; veya (ii) ürünleri sürdürülebilirliğe uygun olarak satan distribütörlere ilişkin bilgileri içeren bir veri tabanı oluşturmaya yönelik sürdürülebilirlik anlaşmaları, 
• Rakipler arasında, pazar çapında farkındalığı artırma girişimlerinin veya müşterilere yönelik yapmış  oldukları tüketimlerin ekolojik ayak izlerine ilişkin farkındalıklarını artırmaya yönelik girişimlerin düzenlenmesine ilişkin anlaşmalar.

İkinci olarak, aşağıda sayılan hususları bünyesinde bulunduran, taslak Kılavuz’da “yumuşak güvenli liman” olarak anılan sürdürülebilirlik standardizasyon anlaşmaları da rekabet kuralları ile uyumlu sayılmıştır:

• Sürdürülebilirlik standardının geliştirilmesine yönelik prosedürler şeffaf olmalı ve standartların belirleneceği sürece, konu ile ilgilenen tüm oyuncular katılabilmelidir. 
• Sürdürülebilirlik standartları girişim dışındaki üçüncü kişiler açısından bağlayıcı bir nitelik taşımamalıdır. 
• Katılımcılardan her biri, diğer katılımcılar tarafından kararlaştırılmış sürdürülebilirlik standartlarından daha yüksek bir standardı uygulamaya karar vermekte özgür olmalıdır. 
• Standardizasyon prosedürünün sonucuna ilişkin etkin ve ayrımcı olmayan erişimin sağlanması temin edilmelidir. Standart geliştirme sürecine katılmamış olan şirketler, daha sonraki bir aşamada standardı benimseme seçeneğine sahip olmalıdır. 
• Sürdürülebilirlik standardı pazardaki ürünlerin fiyatlarında önemli bir artışa veya erişilebilir ürün çeşitliliğinde önemli bir düşüşe sebep olmamalıdır. Taslak Kılavuz’a göre %12’lik bir fiyat artışı, önemli bir fiyat artışıdır.
• Sürdürülebilirlik standardını kabul eden şirketlerin bu standartlara uygun olarak faaliyette bulunup bulunmadığını denetleyen bir mekanizma veya izleme sistemi mevcut olmalıdır. 

Üçüncü olarak, rekabeti kısıtlayıcı etkiye sahip olan sürdürülebilirlik anlaşmaları, müşterilere yeterli etkinliği ve faydayı sağlıyorsa ve bu faydalar kısıtlayıcı etkilere nazaran daha ağır basıyorsa (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın 101. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen dört koşul gözetilerek); bu anlaşmalar rekabet hukuku kuralları ile uyumlu olarak kabul edilmektedir.

Birinci koşula göre; anlaşma, yalnızca üretim ve dağıtım maliyetlerinde azalmaları değil, aynı zamanda ürün çeşitliliği ve kalitesinde artışları, üretim veya dağıtım süreçlerinde iyileştirmeleri ve yenilik artışlarını da kapsayacak şekilde nesnel verimliliğe katkıda bulunmalıdır. Taslak Kılavuz, temiz içerik üretimi veya dağıtım teknolojilerinin kullanımı; kirliliğin azaltılması; altyapıların, tedarik zincirlerinin vb. dayanıklılığının artırılması gibi verimlilik artışı olarak dikkate alınacak belirli bileşenlerin, teknolojilerin ve üretim süreçlerinin kullanımından kaynaklanan geniş bir sürdürülebilirlik faydaları yelpazesine izin vermektedir. Sürdürülebilir ürünlerin pazara sunulması için gereken sürenin azaltılması, çok önemli bir verimlilik göstergesidir. 

İkinci koşula göre; anlaşma, ancak sürdürülebilirlik anlaşmasının başarılı bir şekilde sonuç vermesi için gerektiği ölçüdeki rekabet ihlallerini içerebilmektedir. Bu açıdan anlaşma, belirlenen sürdürülebilirlik hedefine ulaşmak için mecburi olmalı ve bu hedeflere ulaşmak adına ekonomik olarak uygulanabilir ve daha az kısıtlayıcı başka bir yol olmamalıdır. Buna göre, sürdürülebilir ürünler için yeterli talep olduğu takdirde rakiplerin iş birliğine gerek kalmayabilecektir. Ancak, taslak Kılavuz, bu gibi durumlarda dahi sürdürülebilirlik amaçlarına ulaşabilmek için daha az maliyetli olan veya pazardaki zorlukların üstesinden gelmek için rakipler arasında akdedilen anlaşmaların gerekli ve kaçınılmaz olduğunu belirtmektedir. 

Ek olarak; müşterilerin bir sözleşmeden elde ettikleri geleceğe yönelik faydalar ile anlaşmadan kaynaklanan ani zararlar arasında yeterli bir denge sağlamaya muktedir olmadığı durumlarda da bu tür anlaşmalar gerekli görülebilmektedir. Örneğin, anlaşmada ürüne yönelik öngörülebilir bir fiyat artışı düzenlenebilir. Bu durumda, sürdürülebilirlik faydaları (i) sürdürülebilir ve sürdürülebilir olmayan seçenek arasındaki seçim piyasa güçlerinin serbest etkileşimine bırakılırsa elde edilemez; veya (ii) teşebbüslerin bir arada çalışmasıyla daha efektif olarak sağlanabilir. Örneğin, bir sürdürülebilirlik anlaşması, sürdürülebilir bir ürünü teşvik etmek ve tüketicileri eğitmek için gereken yatırımların daha sonrakiler için bedavaya gelmesini önlemek bakımından gerekli olabilir (“ilk hamle dezavantajı” olarak anılan durumun üstesinden gelmek için).

Üçüncü koşula göre; anlaşma kapsamındaki ürünleri doğrudan veya dolaylı olarak tüketenlerin talep ettikleri faydalardan adil bir pay alması gerekmektedir. Taslak Kılavuz, bu değerlendirmeyi yapmak üzere dikkate alınacak üç farklı fayda kategorisi ön görmüştür:

• Ürünün kullanılması ile doğrudan tüketicinin üründen almış olduğu verimi artıran kişisel faydalar (örneğin, ürünün kalitesinin geliştirilmesi veya fiyatının düşürülmesi). Bu durumda, tüketiciler, ürünü tüketmek suretiyle daha fazla fayda sağlamaktadır. Belirtilen nicel etkinlikler, yüksek fiyatlandırmanın (örneğin, anlaşmanın yüksek masraflı sürdürülebilir ham maddelerin kullanılmasını gerekli kılması) veya düşük çeşitliliğin (anlaşma gereği sürdürülebilir olmayan ürünlerin artık kullanılmıyor olması gibi) sebep olduğu zararları telafi edebilmektedir. Yine aynı nicel faydalar, artan fiyatlardan veya düşen tüketim seçeneklerinden kaynaklanan zarara nazaran önemli ölçüde ağır basmalıdır. 
• Tüketicilerin söz konusu ürünle ilgili deneyimlerini dolaylı olarak iyileştiren, ürün kullanımıyla ilgisi olmayan değerden kaynaklanan bireysel faydalar (örneğin tüketiciler, iyi temizlediğinden değil, daha az su kirliliğine sebep olduğu için toz deterjan kullanabilir).
• Sözleşmenin pozitif dış etkilerinden kaynaklanan ve bütün bir toplumun yararına olan kolektif faydalar bu kapsamdadır. Anılan kolektif faydalar, tüketicilerin pahalı bir teknolojiyle üretilmiş pahalı bir ürünü ilk aşamada almak istememesi durumlarında bir anlam ifade etmektedir. Yeşil teknolojinin kullanılması ile ilintili olan faydaların hayata geçirilmesini temin etmek için, rakip üreticiler arasında kirliliğe yol açan teknoloji kullanımının aşama aşama sona erdirilmesine yönelik olarak akdedilecek bir anlaşma gerekli olabilir. Anılan faydalar, bireysel kullanıcıların üründen beklentisinden bağımsız olduğundan “kolektif faydalar” olarak adlandırılmaktadır. Bunlar; (i) ürünü doğrudan kullananlara nesnel bir yarar sağladığı ve (ii) anılan tüketiciler daha geniş bir tüketici kitlesine dahil oldukları ölçüde pozitif olarak değerlendirilir. Örneğin, daha pahalı fakat çevreyi daha az kirleten bir yakıtın kullanılması yalnızca yakıtı tedarik eden tüketicilere değil tüm topluma fayda sağlamaktadır. Taslak Kılavuz, bununla paralel olarak, sürdürülebilirlik anlaşmalarının mümkün kıldığı faydaların yalnızca ürünü doğrudan kullananların değil bütün bir toplumun faydasına olarak değerlendirilmesine açık bir kapı bırakmıştır. 

Her hâlükârda, üründen faydalananlara ilişkin bu kadar geniş bir değerlendirmenin kabul edilebilmesi için, tüketicilerin (yakıt örneğinde sürücülerin) bir bütün olarak faydalanıcılar (vatandaşlar) grubunun önemli bir bölümünü oluşturduğunun kanıtlanması gerekir. 

Son olarak, dördüncü koşula göre anlaşma taraflara söz konusu ürünlerin önemli bir kısmı ile ilgili rekabeti ortadan kaldırma olanağı tanımamalıdır.

3. Kamu otoritelerinin katılımı

Kamu otoritelerinin sürdürülebilirlik anlaşmalarının akdedilme süreçlerine dahil olması veya bu anlaşmaların varlığından haberdar olması, bu anlaşmaların doğrudan olarak rekabet hukuku kurallarıyla uyumlu olduğu anlamına gelmemektedir. Kamu otoritelerinin anılan şekilde sürece katılımı veya süreçten haberdar olması, sürdürülebilirlik anlaşmasının taraflarını rekabet kurallarına uygunluklarını kendi kendilerine değerlendirme konusunda serbest bırakmamaktadır. Özellikle, kamu otoritelerinin eylemleri, teşebbüsleri rekabet karşıtı davranışlarda bulunmaya teşvik ediyor veya bu tür davranışlarda bulunmalarını kolaylaştırıyor olsa dahi, bu şirketler rekabet hukuku kurallarının rekabeti önleyici anlaşmalara ilişkin yasaklarına tabi olmaya devam etmektedirler. 

Bununla birlikte, rekabeti kısıtlayan bir sürdürülebilirlik anlaşmasının tarafları, söz konusu anlaşmada bulunmaları kamu otoritelerince gerekli kılınmış veya bu anlaşmayı akdetmeye kamu otoritelerince zorlanmışlar veya kamu makamları anlaşmanın etkisini pekiştirmiş ise; anlaşmanın ifasından doğan rekabet hukuku ihlallerinden sorumlu olmayacaklardır.

4. Sürdürülebilirlik anlaşmalarında gizlenen rekabet kısıtlamaları

Rakipler arasında sürdürülebilirliğin artırılmasına yönelik anlaşmalar; (i) sürdürülebilirlik standartlarını artırmalarından kaynaklanan maliyet artışlarını doğrudan müşterilere yansıtarak satış fiyatlarının artırılmasına yönelik bir anlaşmayı içeriyor veya (ii) sürdürülebilirlik standartlarına katılan şirketler, üçüncü taraflara sürdürülebilirlik standartlarına uygun olmayan ürünleri pazarlamalarından kaçınmaları için baskı yapıyor ise, bu anlaşmaların rekabet hukuku kuralları ile uyumlu olduğundan söz edilemeyecektir. 

5. Yürürlüğe giriş

Avrupa Komisyonu, rakipler arasında bilgi alışverişine dair bahsi geçen kuralları içeren yatay işbirliği anlaşmalarına ilişkin taslak Kılavuz hakkında bir kamuoyu müzakeresi başlatmıştır. Nihai versiyonun Avrupa Birliği Resmi Gazetesi'nde yayınlandıktan sonra 1 Ocak 2023 tarihinde yürürlüğe girmesi beklenmektedir.

Yazarlar:

Alberto Escudero Michael Tuit

Çevirenler:

Yavuz Dayioglu - Ortak | yavuz.dayioglu@gsghukuk.com

Ecesu Pınarcı - Kıdemli Avukat | ecesu.pinarc@gsghukuk.com