Tüzel Kişiler Arasında Borçlanma İşlemlerinin Tefecilik Suçu Kapsamında Değerlendirilmesi
Öykü Okyay
I. GİRİŞ
Bilindiği üzere ülkemizde kredi verme faaliyetleri mutat olarak 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde bankalar ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu çerçevesindeki finansal kuruluşlar tarafından gerçekleştirilmekte. Öte yandan finansmana erişimin gittikçe zorlaştığı, fon bulmak için alternatif kaynakların arandığı günümüzde, tüzel kişilerin ödünç para, kredi yahut borç adı altında birbirlerine borçlanmaları finansal hayatın kaçınılmaz bir sonucu haline geldi. Ayrıca tüm dünyada olduğu gibi grup içi işlemler söz konusu olduğunda, maddi ve maddi olmayan varlıkların devri, kiralama ve finansal kiralama işlemleri ve hizmet sağlama gibi işlemlerin yanında grup içi finansman temininin de sıklıkla gerçekleştirilebildiği biliniyor1. Buna rağmen bugün Türkiye’de bu konuyu doğrudan düzenleyen bir mevzuat bulunmadığı gibi halihazırda konuya atıf yapan düzenlemelerde de bazı belirsizlikler bulunuyor. Bu yazıda tüzel kişilerin birbirlerine borçlanmaları konusuna ilişkin mevzuattaki düzenlemeleri, düzenlemelerde yer alan boşlukları ve nedenlerini inceleyeceğiz.
II. TCK
“Tefecilik” suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 241. maddesinde tefecilik, “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek” olarak tanımlanıyor. Bu tanımda tefeciliğe ilişkin kazanç miktarının ne olacağı veya tek seferlik mi yoksa sürekli olarak mı bu işle uğraşılması gerektiğine ilişkin bir açıklık bulunmuyor.
Ayrıca Yargıtay’ın 2005 yılından önce ve 2005 yılından sonra bu konuda farklı kararlar verdiği de bilinmekte. 2005 yılından önce ‘süreklilik unsuru’ tefeciliğin oluşması için aranan bir koşul iken, TCK’nın 2005 yılında yürürlüğe girmesi ile Yargıtay’ın, tek seferlik de olsa kazanç elde etmek amacıyla hareket edilmesinin tefecilik suçunu oluşturacağı yönünde karar vermeye başladığını gözlemliyoruz.
Madde kapsamında, tefecilik suçunun faili aslında gerçek kişiler. Ancak bu suç sebebiyle bir tüzel kişi yararına haksız menfaat sağlanmış ise bu tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri uygulanması da mümkün.
Peki ya bu gelişmeler tüzel kişileri nasıl etkiliyor? TCK anlamında bakıldığında, tefecilik ile ilgili kararların genellikle gerçek kişiler hakkında tesis edildiğini görüyoruz. Öte yandan bu durum elbette tefecilik suçuna ilişkin bir tüzel kişi aleyhine hüküm tesis edilmeyeceği anlamına gelmiyor.
Bununla birlikte, TCK’nın 241. maddesinde ve madde gerekçesinde yer alan ‘kazanç elde etme amacı’ndan farklı olarak; grup şirketlerinin birbirlerine kazanç elde etmek amacıyla değil, çeşitli zorunlu ticari sebeplerle finansman ihtiyacı olan ilişkili şirket(ler)ini ayakta tutmak amacıyla kredi/borç verdikleri görülüyor. Sağlanan finansman hizmeti nedeniyle emsale uygun olarak uygulanan ve hatta vergi veya sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde uygulanması kanuni bir zorunluluk olan faiz ise ‘kazanç sağlama’ amacından ziyade, sebepsiz zenginleşmeyi-haksız kazanç transferini ve aksi halde mahrum kalınacak kazancı önlemeye matuf olarak ortaya çıkıyor. Dolayısıyla bu işlemlerde bahse konu kast unsurunun gerçekleşmiş sayılmaması gerektiğinin ileri sürülebileceğini belirtmekte de fayda var.
III. Mülga 90 sayılı KHK
Mülga Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de (“90 Sayılı KHK”) izin almak suretiyle belli bir ivaz veya ipotek karşılığında sürekli olarak ödünç para verme işiyle uğraşan gerçek kişi ikrazatçıların faaliyetleri ile finansman şirketleri ve faktoring şirketlerinin faaliyetleri açıkça düzenleniyordu. 90 Sayılı KHK’nın 2. maddesinde ayrıca bankalar, sigorta şirketleri ve sermaye piyasası kurumları ile birlikte, özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri hususunun ilgili KHK kapsamından muaf tutulduğu açıkça belirtilmişti. Böylece tüzel kişilerin ilişkili şirketleri ile ödünç para ilişkisi içinde bulunabilecekleri zımnen kabul edilmiş durumdaydı.
Ancak 2012 senesinde 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile 90 sayılı KHK’nın yürürlükte kalkmasıyla birlikte tüzel kişilerin ilişkili şirketlerine borç verebileceği hususu da belirsiz hale geldi.
IV. TBK
Para gibi tüketilebilen malların ödünç verildiği hallere ilişkin Türk hukukunda temel düzenlemenin 6098 sayılı Borçlar Kanunu (“TBK”)’nda yapıldığını görüyoruz. TBK’nın 386. maddesinde düzenlenen tüketim ödüncü “ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış ve ayrıca madde 387/2 kapsamında ticari tüketim ödüncünde taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile faiz istenebileceği belirlenmiş. Bununla birlikte TCK’nın 241. maddesi lafzı gereği, tefecilik suçunun oluşması, bir kazanç elde etme koşuluna bağlandığından ticari ödünç sözleşmelerinin tefecilik kapsamında değerlendirilmesi riski gündeme geliyor.
Doktrinde taraflardan birinin TBK 387/2 uyarınca faiz istemesinin tefecilik suçu oluşturmayacağını, tacirler arasında faiz oranının serbestçe kararlaştırılabilecek olmasına rağmen, ödünç alma yeri ve zamanında uygulanan faiz oranından fazla bir faiz oranı istenmediği takdirde tefecilik suçunun gündeme gelmeyeceği belirtilmiş durumda2. Ayrıca bazı yazarlar tarafından da paranın verilmesi ile geri ödenmesi arasında geçen sürede paranın uğrayacağı değer kaybının ilavesinin tefecilik suçunu oluşturmayacağı da savunuluyor3.
Yukarıdaki görüşlerle paralel olarak Yargıtay’ın verdiği kararlar da bulunuyor4.
İlişkili olmayan tüzel kişilerin birbirlerine borç/kredi vermesi TBK’nın 386. maddesi çerçevesinde her ne kadar mümkün gözükse de bu hususta TBK’da açıkça bir düzenleme yer almadığından tefecilik suçunun meydana gelip gelmeyeceği konusunun ayrıca değerlendirilmesi gerekecektir.
V. TTK – KVK– SPKn ve GSYO Tebliği
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 358. maddesi ile pay sahiplerinin sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacağı belirtiliyor. İlgili madde lafzından şirketlerin belirli koşullar altında ortaklarına borç verebileceği sonucu çıkmakla birlikte, bu durumun TCK’nın 26. maddesi kapsamında tefecilik suçu açısından bir hukuka uygunluk sebebi oluşturabileceği ileri sürülebilir. Bu çerçevede eski TTK ve TCK zamanında Danıştay’ın da bu işlemin iş yaşamının doğal akışı olduğunu belirten kararları bulunuyor5.
Ancak TTK’nın ilgili maddesinde şirket tarafından talep edilebilecek faiz oranı açıkça düzenlenmediğinden 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (“KVK”)’na ve TBK’ya ilişkin incelemelerimizin yer aldığı kısımdaki açıklamaların göz önüne alınması gerekiyor ve bu hususta doktrinde tartışmalar olduğunu da belirtmekte fayda bulunuyor. Ayrıca TTK kapsamında ortakların belirli koşullarla şirkete borçlanabileceği bilinse de grup şirketlerinin (kardeş şirketlerin) birbirlerine yahut bir şirketin kendi ortaklarına borçlanıp borçlanamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almıyor.
Öte yandan ortaklara verilen borcun halka açık şirketler bakımından 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SPKn”) düzenlenen örtülü kazanç aktarımı kapsamına girmemesine ve KVK kapsamındaki transfer fiyatlandırması düzenlemelerine dikkat edilmesi gerekiyor. Ayrıca TTK’nın bu kuralın düzenlendiği 358. maddesinde yer alan sermaye taahhüdü ve şirket karının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması kurallarına aykırılık nedeniyle karşılaşılabilecek adli para cezası, özellikle dikkat edilmesi gereken durumların başında gelmekte. Şirketin belirli koşullarda ortaklarına borç verebileceği hususu TTK’da düzenlenen bir husus olsa da yukarıda belirttiğimiz gibi ortakların şirkete yahut grup şirketlerinin birbirlerine borç vermesi hususunda TTK’da herhangi bir düzenleme bulunmuyor.
Şirketin ortaklara yahut grup şirketlerinin birbirlerine borçlanabileceğine ilişkin bir düzenleme KVK’nın “Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç aktarımı” başlıklı 13. maddesinde şu şekilde yer alıyor: “Kurumlar, ilişkili kişilerle6 emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır.(…) Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi (…) her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.” Bu çerçevede, ilişkili kişilerin bir diğerine borç verebilmesi emsale uygun bir faiz uygulandığı müddetçe mümkün görünüyor.
Çok benzer bir şekilde SPKn çerçevesinde de örtülü kazanç aktarımı, halka açık ortaklıkların ilişkili taraflarıyla emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunması suretiyle ortaya çıkıyor.
Ayrıca, III-48.3 sayılı Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (“GSYO Tebliği”)’nin “Faaliyet kapsamı ve faaliyetlere ilişkin sınırlamalar” başlıklı 20/3 maddesi7 çerçevesinde ortaklıkların portföylerindeki girişim şirketlerine münhasıran işletme sermayesi olarak, SPKn’in örtülü kazanç aktarımı ile ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde kısa vadeli finansman sağlayabileceği hüküm altına alınmış. Bu çerçevede GSYO Tebliği’nin lafzından, girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının portföylerinde yer alan girişim şirketlerinin ihtiyacı olan finansmanı, yukarıda belirtilen örtülü kazanç aktarımı düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde sağlayabileceği sonucu çıkıyor. Öte yandan, SPKn’in örtülü kazanç aktarımına ilişkin düzenlemelerinin yanında KVK’nın 13. maddesinin ve 13. maddeye ilişkin açıklamalarımızın da göz önüne alınmasında fayda bulunuyor.
Böylece yukarıda açıklanan hususların da ilgili mevzuatlarda belirtilen şartlara uyulması kaydıyla, TCK’nın 26. maddesi kapsamında tefecilik suçu açısından hukuka uygunluk sebebi oluşturabileceği öne sürülebilir.
VI. Kambiyo Mevzuatı
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (2008-32/34)’in 11. maddesinin 12. fıkrasında Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurtdışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya TL kredisi açabilecekleri belirtiliyor. Öte yandan bu konu ile ilgili olarak Mayıs 2018’de yürürlüğe girmiş olan Sermaye Hareketleri Genelgesi’nin (“Genelge”) 38. maddesi ile Türkiye’de yerleşik kişilerin ancak bankalar ve finansal kuruluşlardan döviz kredisi kullanabileceği hususuna netlik kazandırılmış oldu. Dolayısıyla yürürlükteki kambiyo mevzuatı hükümlerine göre, Türkiye’de yerleşik grup şirketlerinin birbirlerine döviz kredisi vermeleri mümkün görünmüyor. Öte yandan, ilgili maddede borçlandırma işleminin aynı holding bünyesinde veya grup içinde gerçekleştirilmesi, borçlandırmanın ve takibinin Türk Lirası cinsinden yapılması kaydıyla, borçlandırma işlemlerine ilişkin bedellerin döviz cinsinden karşılığının firmanın yazılı beyanına istinaden yurt içindeki ilgili hesaplara transfer edilmesinin mümkün olacağı ifadesi, maddede belirtilen tarafların birbirlerine TL borç verebilecekleri şeklinde anlaşılıyor.
VII. TTRK
6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu (“TTRK”) çerçevesinde rehin sözleşmesi tacirler arasında akdedilebilmekle birlikte, TCK’nın yürürlüğe girdiği 2005 yılından itibaren Yargıtay’ın tek seferlik de olsa kazanç elde etmek amacıyla hareket edilmesinin tefecilik kapsamına girdiğine ilişkin yaygın kanaatinin aksine, TTRK’nın ilgili maddesinde bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işinin ‘devamlı’ yapılmasının tefecilik kapsamına gireceği belirtilmiştir8. Rehin almak suretiyle ödünç para verilmesi ve karşılığında menfaat elde edilmesi yaygın Yargıtay kararlarıyla çelişmekte olup, TCK’nın lafzının dolanılması sonucunu doğurabilecektir. Öte yandan ilgili madde lafzından ilişkili/ilişkili olmayan tacir tüzel kişilerin tek seferlik olarak bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işini yapabileceği sonucu da çıkabiliyor.
VIII. SONUÇ
Yürürlükteki mevzuat çerçevesinde borç/kredi verme işlemleri dağınık olarak düzenlenmiş olmakla birlikte düzenlenen hususlarda da bazı çelişkiler ve açık olmayan hususlar mevcuttur.
TTK’da belirli koşullar çerçevesinde ortakların şirkete borçlanabileceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen, şirketin ortaklarına borçlanabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. TTK düzenlemelerindeki bu açıklık ise ancak KVK ile doldurulabilecektir. Kambiyo mevzuatında ise Türkiye’de yerleşik kişilerce yurtdışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurtdışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya TL kredisi açılabileceği, Türkiye’de yerleşik kişilerin ise birbirlerine döviz kredisi kullandıramayacağı düzenleniyor. Ancak grup şirketlerinin borçlandırmanın ve takibinin Türk Lirası cinsinden yapılması kaydıyla borçlandırma işlemlerine ilişkin bedellerin döviz cinsinden karşılığının firmanın yazılı beyanına istinaden yurt içindeki ilgili hesaplara transfer edilmesinin mümkün olduğuna ilişkin düzenleme, Türkiye’de yerleşik grup şirketlerinin birbirlerine TL borç verebilecekleri şeklinde bir yorumlamaya yol açabilmekte. TBK’da ise açıkça tüketim ödüncü mekanizması düzenleniyor olmasına rağmen, TCK’nın 241. maddesi lafzı gereği TBK kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin tefecilik suçu çerçevesinde değerlendirilebilmesi riski söz konusu. Son olarak TTRK’da ise Yargıtay kararlarının aksine bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işinin devamlı yapılmasının tefecilik kapsamına gireceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay kararları ışığında tek seferlik bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işinin yapılıp yapılamayacağı hususu açıkta kalmakta.
İlişkili olan tüzel kişilerin birbirlerine borç/kredi verebilmesi hususlarının mevzuatlarda sınırları belirtilmek kaydıyla bir nebze de olsa düzenlenmeye çalışıldığını görüyoruz. Düzenlenen hususların yukarıda da belirttiğimiz gibi mevzuat sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hukuka uygunluk sebebi oluşturabileceği de savunulabilir. Ancak ilişkili olmayan tarafların birbirlerine borçlanmalarına ilişkin olarak yürürlükteki mevzuatta herhangi açık bir düzenleme bulunmuyor. Olağan ticari iş ve işlemlerin sağlıklı bir biçimde yürümesi, şirketlerin finansman ihtiyaçlarını gidermeleri gerektiği hususları da göz önüne alınarak tefecilik suçunun unsurlarının oluşmaması adına ilişkili/ilişkili olmayan taraflar açısından borçlanma koşullarının mevzuatsal açıdan açıklığa kavuşturulması gerekmekte.
Bu amaçla TCK kapsamında tefecilik suçunun unsurlarının ve bu suçun ancak meslek haline getirilmiş olması halinde gündeme geleceğinin açıkça düzenlenmesi ve mevzuatta yer alan borçlanmaya ilişkin düzenlemelerin açıklığa kavuşturulması yahut çelişkiye ver vermeyecek ölçüde yeknesaklaştırılması piyasa işleyişi açısından önem arz ediyor.
1 https://www.pwc.com/gr/en/publications/assets/international-transfer-pricing-guide-2015-2016.pdf
2 “Failin elde ettiği kazancın (faizin) paranın piyasa koşullarında uğradığı değerden fazla olması gerektiği”, Parlar, a.g.e, s.20
3 Özbek, a.g.m, s.38, Uğur, a.g.m. s.66, Birtek a.g.m.
4 Yargıtay 7. CD, 11.04.2007, E.2007/3341, K.2007/2563; “Tanıkların borç para aldıkları tarihte para miktarı ile kaç kilo fındık alabildikleri ve sanığa verdikleri fındık bedelleri de tespit edilip vade tarihi de dikkate alınarak ödedikleri fark yüzdesine göre tefecilik suçunun oluşup oluşmadığı tartışılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde beraat kararı verilmesi…”
5 Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 13.06.2003 tarih E.2002/631 K.2003/332 …. ortakların
şirket işlerinin yürütülmesi amacıyla her zaman şirketten borç para almaları veya şirkete borç para vermeleri mümkün olup, ortakla şirket arasında bu şekilde sürekli hareket halinde işleyen ortaklar cari hesabının bulunması ve bu işlem için faiz yürütülmemesi ekonomik gereklere uygun ve iş yaşamının doğal akışı gereğidir.
T.C. Danıştay 3 Daire 28.05.2003 Tarih 2000/2782 Esas 2003/3284 … Çeşitli bankalardan kredi kullanan davacının ortaklarına büyük miktarlarda ödünç para vererek faiz tahakkuk ettirmemiş olması örtülü kazanç dağıtımının varlığını ortaya koyar…
6 İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder.
7 (3) Ortaklıklar, portföylerindeki girişim şirketlerine münhasıran işletme sermayesi olarak, Kanunun örtülü kazanç aktarımı ile ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde kısa vadeli finansman sağlayabilir. Bu fıkra kapsamında aktarılan kaynaklar bu Tebliğ kapsamında girişim sermayesi yatırımı olarak kabul edilmez.
8 Müeyyideler MADDE 16- (2) İlgili kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işini devamlı yapan kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 241 inci maddesine göre cezalandırılır.
